Компанія HEINRICH & PARTNER була заснована як російсько-німецька консалтингова компанія.
Євген Гейнріх є засновником і керуючим партнером консалтингової компанії Хайнріх І ПАРТНЕРИ (HEINRICH & PARTNER). Компанія була заснована як російсько-німецька консалтингова компанія, що спеціалізується насамперед на надання юридичних та податкових послуг на стику російської і німецької правових систем. Засновник і керуючий партнер компанії здобув вищу юридичну освіту в Росії і Німеччині і має великий досвід роботи в обох юрисдикціях, в тому числі бізнес-адвокатом в Німеччині.
Основними напрямками діяльності компанії є консультування та супровід російських підприємств з питань ведення бізнесу в Німеччині, а також до онсультірованіе і супровід підприємств з Німеччини, Австрії та Швейцарії з питань ведення бізнесу в Росії, складання проектів угод за участю бізнес-структур з німецькомовних країн і Росії, представлення інтересів в судах ФРН і російських судах, в тому числі з питань стягнення заборгованості, відшкодування шкоди, врегулювання інших суперечок, представництво інтересів в третейських судах, до онсультірованіе з питань придбання нерухомості в Німеччині, Австрії та Швейцарії. У той же час компанія надає послуги російським підприємцям за російським законодавством, такі як складання проектів угод, правовий аудит господарської діяльності підприємств, due diligence при придбанні підприємств і часткою в них, структурування угод при придбанні підприємств, консультації з корпоративного права та надання інтересів в корпоративних конфліктах і переговорах і інші види юридичних послуг.
Детальніше про компанію Хайнріх І ПАРТНЕРИ можна дізнатися на сайті компанії www.hplegal.ru.
ДОГОВІР аутстаффінг:
особливості укладення договорів про надання персоналу після 01 січня 2016 року.
Правове регулювання надання персоналу в Німеччині.
ПРАВОВА ПРИРОДА ДОГОВОРУ аутстаффінг
Перш за все необхідно визначитися з термінологією.
Буквальний переклад з англійської (out- поза, staff -персонал) дозволяє зробити висновок про те, що аутстаффінг - це залучення співробітників, які перебувають за штатом компанії. Відповідно аутстаффінг прийнято називати такі відносини сторін, коли працівники, які значаться у компанії, що надає персонал (аутстаффінгового компанії), виконують трудові функції під контролем і для іншої особи - замовника. При цьому важливим елементом є змінюваність працівників, тобто аутстаффінгового компанія зобов'язується надати не конкретних працівників, а працівників, кваліфікація яких відповідає договору, укладеного з замовником.
При цьому аутстаффінг необхідно відрізняти від аутсорсингу (англ. O utsourcing - використання зовнішніх ресурсів. Аутсорсинг передбачає передачу окремих бізнес-процесів (наприклад, ведення бухгалтерського обліку, надання послуг з юридичного супроводу діяльності компанії і т.д.), а не персоналу. Відповідно при аутсорсингу у замовника не виникає контрольних функцій щодо працівників аутсорсингової компанії, і предметом договору є не персонал як об'єкт послуги, а бізнес-процес, тобто послуга в класичному її розумінні.
Розуміння правової природи договору важливо з точки зору встановлення норм права, які застосовуються до відносин сторін, і, таким чином, для визначення умов договору, що вимагаються для конкретизації положень закону про той чи інший вид договору, і визначення імперативних норм, яким не повинні суперечити положення укладається договору.
З точки зору законодавства договір аутстаффінгу не є договором підряду, оскільки предметом договору аутстаффінгу не є конкретний результат, який повинен бути прийнятим замовником. Чи не є договір аутстаффінгу також і договором оренди, оскільки людина не є річчю і не може бути суб'єктом орендних відносин.
Договір аутстаффінгу є договором возмездного надання послуг. З цим згодна переважна більшість практикуючих юристів і судова практика. У той же час даним договором притаманні окремі елементи підряду, оскільки аутстаффінгового компанія зобов'язується і досягти певного результату: надати певну кількість працівників заданої кваліфікації на певний термін.
Таким чином, до договору аутстаффінгу - надання праці працівників - застосовуються статті 779 - 783 Цивільного кодексу Російської Федерації. Необхідно, однак, пам'ятати про те, що, згідно зі ст. 783 ГК РФ до договорів возмездного надання послуг застосовуються загальні положення про підряд (статті 702 - 729 ЦК України) і положення про побутовому підряді (ст. 730 - 739 ГК РФ), наскільки їх зміст не суперечить статтям 779 - 782 ГК РФ. Положення про побутовому підряді застосовуються, відповідно, в тих випадках, коли однією зі сторін договору, а саме замовником, є громадянин, а предметом договорів є надання персоналу (праці) з метою задоволення побутових чи інших особистих потреб замовника.
Загальні умови договору про надання праці працівників випливають частково з закону, а частково зі здорового глузду, обумовленого потребами як замовника послуг аутстаффінгу, так і аутстаффінгового компанії.
Договір аутстаффінгу повинен містити наступні загальні умови:
- трудова функція стосовно кожного наданого працівнику (групі працівників)
- кількість наданого персоналу
- термін надання персоналу по кожному працівнику (групі працівників)
Необхідно пам'ятати про те, що відповідно до ст. 341.2 Трудового кодексу РФ аутстаффінгового компанія (приватне агентство зайнятості) має право укладати трудові договори з працівниками, які тимчасово направляються до замовника, на термін до 9 місяців (у зв'язку з розширенням виробництва або обсягу наданих послуг) або на відповідний термін в разі направлення для тимчасового виконання обов'язків відсутніх працівників
- вартість послуг - по кожній позиції, або групам позицій, або загальна вартість
Логічним буде припустити, що на практиці найбільш часто зустрічається визначення оплати вартості послуг на кожну одиницю персоналу. Подібний спосіб дозволяє уникнути суперечок у випадках надання великої кількості працівників, оскільки в силу природних причин кількість наданих співробітників буде неминуче варіюватися (хвороба, звільнення і т.д.).
- порядок і терміни оплати послуг
- штрафні санкції в разі ненадання працівників в терміни, порядку і кількості, передбаченій договором
- порядок розірвання або зміни договору, в тому числі можливість замовника відмовитися від послуг в односторонньому порядку
Цивільний кодекс РФ (ст. 782 ч. 1) передбачає право замовника послуги в односторонньому порядку відмовитися від послуг за умови оплати виконавцю (аутстаффінгового компанії) фактично понесених ним витрат. Щоб уникнути суперечок рекомендується передбачити правила на випадок такої відмови.
В цілому при складанні договору аутстаффінгу слід дотримуватися одного простого, але золотого правила: договір повинен бути зрозумілий кожному незацікавленому третій особі. Договір пишеться не тільки і не стільки для сторін договору, скільки для судді, якому в разі, якщо «щось піде не так», доведеться розглядати спір. Суддя ж в 99 випадках з 100, не знайомий зі специфікою діяльності замовника і - як з об'єктивних, так і з суб'єктивних причин) не стане вникати в ті особливості ситуації, які були однозначними для сторін, але не знайшли свого відображення в договорі.
Як відомо, охорона праці в Російській Федерації відіграє особливу роль. У ситуації, коли роботодавець, за загальним правилом відповідає за дотримання правил техніки безпеки і вимог про охорону праці, передає своїх працівників під контроль іншої компанії, і, як правило, на територію, підконтрольну цієї компанії, ця роль набуває особливого значення.
У зв'язку з цим доцільно ретельно опрацювати наступні умови договору аутстаффінгу:
- дотримання обов'язків щодо забезпечення безпечних умов і охорони праці приймаючою стороною.
Законодавець встановив (ст. 18.1 частина 11 Закону «Про зайнятість населення в Російській Федерації»), що умова про дотримання приймаючою стороною встановлених трудовим законодавством і іншими нормативними правовими актами, що містять норми трудового права, обов'язків щодо забезпечення безпечних умов і охорони праці є обов'язковим для включення в договір про надання праці працівників (персоналу). У той же час, щоб уникнути суперечок, а тим паче наслідків кримінально-правового характеру рекомендується включити в договір умови про те, хто, як і в якому порядку проводить інструктаж з техніки безпеки, здійснює інші заходи щодо забезпечення вимог з охорони праці та дотримання правил техніки безпеки.
- наявність спеціальних вимог до персоналу (допуски, курси підвищення кваліфікації і т.д.)
Копії відповідних свідоцтв, завірених (нотаріально або як мінімум аутстаффінгового компаній) доцільно докласти до договору, а також включити в договір умову про обов'язкове надання таких копій у разі надання нових працівників до фактичного направлення працівника до замовника.
- неприпустимість використання направляються працівників на робочих місцях, зазначених в ст. 18.1 ч. 13 пп 1 і 2 Закону «Про зайнятість населення в РФ»
Зазначена норма забороняє використання позикового персоналу для виконання окремих видів робіт, перелік яких ще не затверджений, на об'єктах I і II класів небезпеки, а також для виконання робіт на робочих місцях, умови праці на яких віднесені до шкідливих умов праці 3 або 4 ступеня або небезпечним умовами праці. У той же час в договорі необхідно прописати наслідки зміни ситуації з перекваліфікацією робочих місць (об'єктів) після підписання договору.
- порядок і терміни освіти комісії з розслідування нещасних випадків
Законодавством наказано надалі створення двосторонніх комісій з розслідування нещасних випадків, що сталися з працівником аутстаффінгового компанії. Дане положення фактично дублює вже міститься в ст. 229 ч. 6 ТК РФ вимога про освіту двосторонньої комісії. У той же час нове правило «перевертає» порядок утворення комісії - за її освіту відповідає не роботодавець, а приймаюча сторона. Це призводить до необхідності уточнити в договорі порядок повідомлення аутстаффінгового компанії про те, що сталося нещасний випадок, а також місце і час засідання комісії з розслідування нещасного випадку.
Договір аутстаффінгу передбачає кілька атипову для досить архаїчного російського трудового права ситуацію: з одного боку, працівник дисциплінарно підпорядковується своєму роботодавцю, а з іншого боку - переходить «під контроль» приймаючої сторони. У зв'язку з цим в договорі аутстаффінгу необхідно передбачити наступні правила:
- уповноважені особи приймаючої сторони
Для кожного працівника / груп працівників повинні бути вказані працівники приймаючої сторони, які мають права давати вказівки передаються працівникам, а також вказано порядок повідомлення передаються працівників про зміни в складі осіб, які мають право давати такі вказівки
- посадові інструкції працівників
Такі доцільно фіксувати в якості додатків до договору аутстаффінгу. Фіксація інструкцій допоможе уникнути зайвих суперечок про те, чи правильно працівник виконував свій функціонал, а також допоможе аутстаффінгового компанії коректно оформляти свої трудові правовідносини з працівниками.
- заміна працівника
На практиці часто трапляються ситуації, коли заміна працівника необхідна не тільки з об'єктивних причин (хвороба, звільнення), але і в зв'язку з яскраво вираженою несумісністю і т.д. У подібних випадках не зайвими будуть умови договору про те, чи може і на яких умовах замовник вимагати заміни працівника. У разі ж об'єктивної неможливості для працівника виконувати свій функціонал знадобляться умови про терміни заміни «випав» працівника.
- порядок врегулювання збитків, завданих переданим працівником майну замовника або клієнтів (контрагентів) замовника
Законодавець не передбачив спеціальних норм для подібних випадків, в зв'язку з чим застосовуються загальні правила про відшкодування шкоди, зокрема ст. +1068 ГК РФ. Згідно з цією нормою ю рідіческое особа відшкодовує шкоду, заподіяну його працівником при виконанні трудових (службових, посадових) обов'язків.
У той же час працівниками визнаються громадяни, які виконують роботу на підставі трудового договору (контракту), а також громадяни, які виконують роботу за цивільно-правовим договором, якщо при цьому вони діяли або повинні були діяти за завданням відповідної юридичної особи або громадянина і під його контролем за безпечним веденням робіт.
У зв'язку з цим не цілком однозначно врегульовано питання з відповідальністю за шкоду, заподіяну працівником аутстаффінгового компанії під контролем замовниками за безпечним веденням робіт. Для врегулювання можливих суперечок про регресних зобов'язаннях представляється необхідним фіксувати такі в договорі.
- обов'язок аутстаффінгового компанії застрахувати власну відповідальність
На практиці мінімальний розмір статутного капіталу в 1 000 000 000 рублів не є гарантією фінансової спроможності та здатності покрити збитки в разі заподіяння шкоди майну замовника або третіх осіб, або шкоди життю і здоров'ю працівників замовника та інших громадян
- перехід позикового персоналу до приймаючої сторони
За кордоном, де ринок аутстаффінгових послуг розвивається досить давно, поширена практика виплати аутстаффінгового компанії в разі переходу позикового персоналу в штат замовника винагороди в розмірі 10 - 30% грос-зарплати. Відповідно не виключені подібні умови і в російських договорах лізингу персоналу.
УМОВИ ДОГОВОРУ аутстаффінг про взаємне ІНФОРМУВАННІ СТОРІН
- і нформірованіе замовником аутстаффінгового компанії зайнятості про основний вид економічної діяльності, результати спеціальної оцінки умов праці на робочих місцях і іни х відомості х, необхідні х для визначення страхового тарифу та встановлення надбавок і знижок до страхового тарифу
- інформування аутстаффінгового компанією замовника про відкликання акредитації
- надання копій трудових договорів та додаткових угод до них замовнику
Необхідно замовнику на випадок суперечок про фактичне допущення до роботи.
ЛІЗИНГ ПЕРСОНАЛУ В НІМЕЧЧИНІ: ІСТОРІЯ
У Німеччині для позначення аутстаффінгу традиційно використовуються різні терміни як чисто німецького (Zeitarbeit = тимчасова робота, Leiharbeit = позиковий працю, Mitarbeiterüberlassung = передача персоналу), так і англійського походження (Personalleasing = лізинг персоналу).
Німеччина аж ніяк не була піонером в області лізингу персоналу. Перша аутстаффінгового компанія була заснована в 1948 році в Мілуокі, штат Вісконсін, двома адвокатами, що зіткнулися з проблемою пошуку секретарки на обмежений період часу. Сьогодні ця компанія відома майже всім - це Manpower I nc. У 1956 році були відкриті перші європейські офіси - в Парижі і Лондоні. Стати першовідкривачем галузі в Німеччині Manpower I nc не встигла - в 1960 році її випередив Гюнтер Біндан, що заснував в Бремені свою справу з надання персоналу.
У 1972 році був прийнятий Закон про передачу персоналу, що діє зі змінами і доповненнями до сьогоднішнього дня. При цьому максимальний термін для надання персоналу був обмежений 3 місяцями. Через 10 років, в 1982 році була в основному заборонена передача персоналу в будівельній галузі. У 1985 році був збільшений максимальний термін для надання персоналу, який згодом був в кілька етапів збільшений до 24 місяців (1994 - до 9 місяців, 1997 - до 12 місяців, 2002 - до 24 місяців). У 2003 році тимчасові обмеження були зняті зовсім.
У 1991 році була прийнята директива 91/383 / EWG Європейського союзу, яка встановлювала рівні права працівників галузі щодо охорони праці на робочому місці.
У 1996 році був b введені обмеження в окремих галузях, в основному будівництві, в цілях захисту від конкуренції з боку дешевої робочої сили зі Східної Європи.
У 2008 році була видана директива Європейського союзу 2008/104 / EG, якій було закріплено право працівників галузі на рівну оплату. Втім, виключення допускалися в тих випадках, коли працівник був зайнятий на підставі безстрокового трудового договору і отримував оплату також і під час перерв у фактичній зайнятості і.
АУТСТАФФИНГ В НІМЕЧЧИНІ: ЛІЦЕНЗУВАННЯ
Обов'язок Отримання Дозволу (Ліцензії) на Надання послуг з лізінгу персоналу булу введено в 1972 году при прійнятті Першої редакции Закону про передачу персоналу. Дана вимога містилася - і міститься - в § 1 зазначеного нормативного акту.
Ліцензія видається терміном на 1 рік, при цьому заява на продовження ліцензії повинно бути подано не пізніш як за 3 місяці до закінчення терміну дії актуальної ліцензії.
У 2011 році обов'язок отримувати ліцензію була введена також і для підприємств всередині концерну. Виняток передбачено для тих випадків, коли всередині концерну передаються працівники, що працюють на підставі регулярних трудових договорів (тобто спочатку прийняті не з метою лізингу персоналу).
Після трьох років може бути (але не зобов'язана) видана безстрокова ліцензія. Таким чином, компетентний орган зобов'язаний зважити всі обставини справи і в разі відмови у видачі безстрокової ліцензії зобов'язаний надати мотивовану відмову, який може бути оскаржений в судовому порядку.
У разі перерви у відповідній діяльності безстрокова ліцензія анулюється автоматично.
НАДАННЯ ПЕРСОНАЛУ В НІМЕЧЧИНІ: ОСНОВНІ ОСОБЛИВОСТІ
- тарифні угоди поширюють свою дію на більшу частину персоналу галузі
У Німеччині існує цілий ряд тарифних угод, що поширюються на зайнятих у відповідних галузях економіки. Ці тарифні угоди містять умови про мінімальних годинних тарифах і інші умови праці.
- так звані погодинні рахунки передбачати більшістю тарифних угод
Два основних тарифних договору передбачають 35-годинний робочий тиждень. Зважаючи на специфіку галузі і оскільки робочий день замовника може відрізнятися від робочого дня переданого працівника (внаслідок різної тривалості робочого тижня), годинник переробки або недоробки зараховуються на спеціальний «погодинної рахунок», який в залежності від тарифного солгашенія може допускати 150 - 200 «плюсчасов» ( годин переробки) і до 21 мінусчаса (недоробки). Перероблені години можуть бути використані для відгулів, виплата відбувається тільки в разі звільнення працівника.
- приймаюча сторона (замовник) несе субсидіарну відповідальність за сплату внесків на соціальне, медичне страхування та сплату прибуткового податку
- при переході працівника в штат замовника останній, як правило, виплачує аутстаффінгового компанії від 10 до 30% річного грос -заработка працівника
C презентацією виступу Євгена Гейнріх можна ознайомитися тут:
