Главная › Новости

О вопросе применения п 2, 5 МДС 81-32.2003.

Опубликовано: 06.09.2018

О вопросе применения п 2, 5 МДС 81-32.2003.

Согласно п 2 МДС 81-32.2003 «Федеральные единичные расценки (ФЕР-2001) в комплексе с другими нормативно-методическими документами Госстроя России предназначены для сметных расчетов и расчетов за выполненные работы (при отсутствии в субъекте Российской Федерации территориальной сметно-нормативной базы ценообразования ТЕР -2001)»

Согласно п 5 МДС 81-32.2003 «Составление сметной документации по объектам строительства на территории субъектов Российской Федерации на основании федеральных единичных расценок производится с пересчетом в территориальный уровень цен по состоянию на 1 января 2000 г. с использованием территориальных (региональных) поправочных коэффициентов (далее - коэффициентов), учитывающих местные условия строительства».

Этот вопрос остается актуальным и после вступления в силу приказа Министерства регионального развития РФ № 414 от 21.09.09 «О признании утратившими силу постановлений Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу в сфере сметного нормирования и ценообразования» так как МДС 81-32.2003 остается в силе.

В настоящий момент требование расчетов на основании п 2,п 5 МДС 81-32.2003 требование является спорным по следующим причинам.

1. Согласно Разъяснениям о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009 (с изменениями и дополнениями) и Приказом Минюста России от 04.05.2007 N 88, нормативный правовой акт - это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм . Под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение. Данные определения нормативного правового акта и правовой нормы , содержащиеся в Постановлении Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 11.11.1996 N 781-II ГД "Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации", Минюстом России рекомендовано использовать при подготовке нормативных правовых актов.

Нормативные правовые акты не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Данный МДС 81-32.2003 не был рассмотрен Минюстом России и не признан документом, соответствующим законодательству Российской Федерации и не нуждающимся в государственной регистрации, следовательно, не может служить основанием для регулирования правоотношений в области ценообразования в строительстве РФ в части или полностью.

2. ГК РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу Постановлением от 5 марта 2004 г. N 15/1 ввел в действие МДС 81-35.2004 , которая рассмотрена Минюстом России и признана документом, соответствующим законодательству Российской Федерации и не нуждающимся в государственной регистрации (письмо от 10.03.2004 N 07/2699-ЮД).

В Методике учтены требования и положения нормативных правовых методических документов по состоянию на 1 марта 2004 г., следовательно, и МДС 81-32.2003.

В соответствии с поручением Правительства Российской Федерации от 27.11.2003 N ВЯ-П10-14161 положения, приведенные в Методике, распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы.

П 2.13 МДС 81-35.2004 гласит «Сборники ЕР на строительные (ремонтные) работы, монтаж оборудования и пусконаладочные работы по уровню применения подразделяются на федеральные (ФЕР), территориальные (далее - ТЕР) и отраслевые (далее - ОЕР).

Сборники ФЕР содержат полный набор расценок по видам работ, выполняемым на территории Российской Федерации, и разрабатываются в основном уровне цен для 1-го базового района (Московской области).

Сборники ФЕР вместе с государственными элементными сметными нормами образуют единую государственную сметно-нормативную базу для разработки системы укрупненных сметных нормативов .

В территориальные сборники ЕР включаются единичные расценки , привязанные к местным условиям строительства, которые применяются при строительстве в пределах территории административного образования Российской Федерации (региона)».

По поручению Госстроя России разработка поправочных коэффициентов, а также их экспертная оценка могут осуществляться Межрегиональным центром по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов Госстроя России (либо его филиалами и представительствами).

Указанные коэффициенты разрабатываются (применяются) к элементам затрат (оплате труда; стоимости материалов, стоимости эксплуатации строительных машин и механизмов).»

Индексы изменения сметной стоимости, как на ФЕР , так и на ТЕР , рекомендует Министерство Регионального Развития РФ. При этом каких-либо указаний по приоритету применения не указано.

Согласно статье 759 Гражданского кодекса Российской Федерации и письму Минрегионразвитя РФ от 14 августа 2008 г № N 20169-СМ/08 «По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику (проектировщику, изыскателю) задание на проектирование, в котором приводятся исходные данные, необходимые для составления технической документации (в том числе выбор метода составления сметной документации), при этом подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика. Согласно МДС 81-35.2004 при составлении смет (сметных расчетов) могут применяться следующие методы определения сметной стоимости объектов строительства: ресурсный, ресурсно-индексный, базисно-индексный, на основе объектов-аналогов.

Таким образом, решение о выборе метода определения стоимости строительства относится к компетенции заказчика строительства».

При отсутствии указаний в задании на проектирование в каких сборниках производить расчет - Заказчик делегирует выбор расчета по умолчанию Проектировщику на основании ст 158 Гражданского кодекса РФ.

3. в части п 2 и п 5 МДС 81-32.2003 противоречит действующему законодательству РФ.

Подобное требование экспертизы может привести к отрицательному заключению, повторное прохождение экспертизы проектно-сметной документацией оплачивается дополнительно.

Требование к Проектировщику произвести расчет в ТЕР или пересчитать сметный расчет из ФЕР в ТЕР может являться выборочном изменением объема прав - возможности необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) в данном случае экспертизой, так как это исключительное право Заказчика исходя из нормативных документов, указанных в п 2 данного письма. Что в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2009 г. N 196 «Об утверждении методики проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции» является коррупционным фактором.

Факторами системного характера являются факторы, обнаружить которые можно при комплексном анализе проекта документа, - нормативные коллизии. В такое противоречие вступает требование экспертизы, выданное в соответствии с МДС 81-32.2003 в части п 2, п 5 с действующим законодательством РФ.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2009 г. N 196 «Нормативные коллизии - противоречия, в том числе внутренние, между нормами, создающие для органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм , подлежащих применению в конкретном случае.

На наличие такого коррупционного фактора указывает любой вид коллизии, если возможность ее разрешения зависит от усмотрения органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц).»

4. сборники ТЕР разрабатываются и распространяются коммерческими организациями. При этом, Проектировщик, находящийся в другом регионе, для выполнения даже разовых работ по проектированию объекта должен закупить базу данного региона. Стоимость данной базы ложится на окупаемость только единственного проекта и может больше не понадобиться.

Проектировщик, находящийся в регионе проектируемого объекта и, имеющий базу ТЕР для работы в регионе, с целью окупить ее на многих других проектах. В связи с этим Проектировщик, находящийся в другом регионе и проектирующий объект для региона, в котором будет проходить экспертизу проект, находится в неравных условиях с Проектировщиком, находящимся в региона объекта.

Требование производить расчет только в ТЕР региона затрагивают интересы Проектировщиков других регионов, которые могут не иметь базы ТЕР , если расчет может производиться в ФЕР при помощи коэффициентов публикуемых Минрегионразвития, ограничивая конкуренцию в данном регионе. В данном случае – это дискриминационные условия. В соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.06:

• конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

• дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами;

Также , в соответствии с с Федеральным законом «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.06 расчет по сборникам ТЕР может быть заменен на расчет по сборникам ФЕР в любом регионе в связи с тем, что целесообразность покупки сборников ТЕР у Проектировщика, находящегося в другом регионе, отсутствует:

• взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

• товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

4. В соответствии с п 3 ст 4 Федерального закона № 184-ФЗ от 27.12.2002 г «О техническом регулировании» Федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования акты только рекомендательного характера, за исключением случаев, установленных статьей 5 настоящего Федерального закона.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ" законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения РФ и предметам совместного ведения.

Анализируя действующее законодательство, обращаю Ваше внимание на то, что "техническое регулирование" в области градостроительной деятельности Градостроительным кодексом Российской Федерации отнесено исключительно к компетенции федеральных органов государственной власти.

В соответствии с Федеральным законом "О техническом регулировании" N 184-ФЗ от 27.12.2002 понятие "технического регулирования" включает в себя установление обязательных требований, так и требований, предназначенных для добровольного применения (рекомендательного характера). Обязательные требования устанавливаются в технических регламентах, а требования, предназначенные для применения на добровольной основе - в национальных стандартах, стандартах организаций, а также актах рекомендательного характера, которые в соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона могут издаваться Федеральными органами исполнительной власти.

Письмо ГК РФ по строительству и ЖКХ от 29 января 2004 г. N ЛБ-612/10 в котором «Госстрой России сообщает, что Федеральный закон от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" не распространяется на область экономического нормирования, в том числе на ценообразование и сметное нормирование в строительстве» не является нормативным документом, кроме того позиции ценообразование и сметное нормирование» прямо не указана в Законе о техническом регулировании и не относится ни к одной. Список областей, на которые не распространяется действие закона закрыт и ценообразование и сметное нормирование в данный список не входит.

На основании статьи 1 ФЗ «О техническом регулировании» действие настоящего Федерального закона не распространяется на социально-экономические, организационные, санитарно-гигиенические, лечебно-профилактические, реабилитационные меры в области охраны труда, федеральные государственные образовательные стандарты, положения (стандарты) о бухгалтерском учете и правила (стандарты) аудиторской деятельности, стандарты эмиссии ценных бумаг и проспектов эмиссии ценных бумаг.

Формальная определенность норм ценообразования в строительстве и предполагает их достаточную точность, чем обеспечивается их правильное понимание и применение. Расплывчатость нормы может привести к несогласующемуся с конституционным принципом правового государства произвольному и дискриминационному ее применению государственными органами и должностными лицами в их отношениях с юридическими лицами и тем самым - к нарушению конституционного принципа юридического равенства

Неопределенность нормы позволяет органам исполнительной власти по собственному усмотрению определять, каким образом производить расчеты, что создает возможность для злоупотреблений, порождает противоречивую правоприменительную практику и не отвечает принципу равенства лиц перед законом.

Выводы.

1. Данный МДС 81-32.2003 не был рассмотрен Минюстом России и не признан документом, соответствующим законодательству Российской Федерации и не нуждающимся в государственной регистрации, следовательно, не может служить основанием для регулирования правоотношений в области ценообразования в строительстве РФ в части или полностью.

2. МДС 81-35.2004 не указывает, какими именно необходимо пользоваться сборниками ФЕР или ТЕР . В данном случае они имеют одинаковую юридическую силу применения

3. МДС 81-32.2003 и МДС 81-35.2004 позволяют воспользоваться коэффициентами, публикуемые Министерством Регионального Развития РФ к сборникам ФЕР с пересчетом в ценовую зону Архангельской области при помощи коэффициентов к ФЕР .

4. проектировщик вправе выбрать способ расчета, если это прямо не указано в задании на проектирование Заказчиком.

5. МДС 81-32.2004 являются методическими рекомендациями и не могут нести обязательные и безусловные требования.

6. для исключения противоречий по поводу применения нормативной базы в настоящее время Заказчик может в задании на проектирование или в договоре подряда указать в какой именно нормативной базой проектировщику следует произвести расчет. В противном случае проектировщик вправе применить базу по умолчанию