Проводимо атестацію, або Як звільнити поганого працівника?

1. Деякі особливості процедури проведення атестації
2. Деякі особливості звільнення працівника по п. 3 ст. 81 ТК РФ

Роботодавець має право розірвати трудовий договір, якщо працівник не відповідає займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації. Дане підставу передбачено п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Розглянемо особливості такого звільнення.

Для звільнення працівника за п. 3 ст. 81 ТК РФ - через невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації роботодавець повинен:

• провести атестацію:
• отримати негативний висновок про кваліфікацію працівника, зроблене в результаті проведення атестації;
• встановити відсутність вакансії, на яку можна перевести працівника, або зафіксувати відмову працівника від такої вакансії.

Слід врахувати, що наявність підстави звільнення дає роботодавцю право припинити трудовий договір з працівником, але не зобов'язує його це зробити.

Одним з основних вимог до атестації є наявність спеціальної організаційно-правової форми - встановлених в нормативному порядку вимог до порядку підготовки атестації, наявність переліку критеріїв оцінки працівника, а також методів оцінки працівника за цими критеріями, регламентація порядку проведення атестації та прийняття рішення атестаційною комісією.

Згідно п. 14 ст. 81 ТК РФ звільнення працівника, який не відповідає займаній посаді або виконуваній роботі, допускається, якщо його неможливо перевести на іншу наявну в роботодавця роботу (як на вакантну посаду або роботу, відповідну кваліфікації працівника, так і на вакантну нижчу посаду або нижчеоплачувану роботу), яку працівник може виконувати з урахуванням його стану здоров'я. Роботодавець зобов'язаний запропонувати працівникові що всі відповідають зазначеним вимогам вакансії, наявні у нього в даній місцевості, і отримати письмову згоду на переклад. Пропонувати вакансії в інших місцевостях працедавець зобов'язаний, якщо це передбачено колективним договором, угодами, трудовим договором.

Деякі особливості процедури проведення атестації

Сукупну оцінку всіх відомостей про професійні якості наказом Міністерства освіти України і результатах його роботи проводить атестаційна комісія, створена роботодавцем. Вимоги до складу атестаційної комісії ТК РФ не містить, за винятком необхідності включення в неї представника виборного органу первинної профспілкової організації. Якщо профспілкової організації немає, атестація проводиться без участі її представника.

Роботодавець має право самостійно визначити порядок атестації, в тому числі вимоги до якісного складу атестаційної комісії, і закріпити його в локальному акті.

Включення до складу комісії осіб, які не є працівниками організації, допустимо. Це можливість, а не обов'язок роботодавця. Однак атестаційна комісія може складатися і тільки з працівників даної компанії, як було зазначено в Апеляційному визначенні Самарського обласного суду від 25.12.2014 по справі № 33-12913 / 2014.

Якщо ж атестація проводиться складом атестаційної комісії, відмінним від затвердженого наказом, така комісія може бути визнана не уповноваженою, а її результати - недійсними. Приклад - Апеляційне визначення Верховного суду Республіки Алтай від 03.07.2013 по справі № 33-440.

Якщо процедура проведення першої атестації порушена, а повторної - дотримана

Якщо результати першої атестації, що пройшла з порушенням, послужили причиною проведення повторної атестації, то результати останньої також не можуть бути визнані.

Приклад - Апеляційне визначення Курського обласного суду від 23.08.2012 по справі № 33-1946-2012. Головний бухгалтер Центру зайнятості населення, стаж роботи якої в даній установі становив 19 років, був звільнений на підставі п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за рішенням повторної атестаційної комісії. Суд вказав на незаконність звільнення. Перша атестація, на якій було призначено проведення повторної атестації, була проведена за відсутності голови атестаційної комісії, яка підписала проте її рішення. Суд визнав звільнення незаконним.

Якщо працівник призначався на одну посаду, а в посадовій інструкції вказана інша, як проводити атестацію?

Посадова інструкція визначає функціональні обов'язки, права і відповідальність працівника. Якщо посадова інструкція видана на ім'я конкретного працівника, це є доказом того, що вона повинна діяти у відношенні особи, названого в ній. Факт видачі такої інструкції на ім'я конкретного працівника свідчить про те, що передбачені нею обов'язки поширюються саме на нього. Те, що працівник жодного разу не звертався до роботодавця з приводу невідповідності займаній посаді і тієї, що прописана в інструкції, свідчить про згоду працівника з посадовою інструкцією. Приклад законності результатів атестації при розбіжності назв посад при призначенні і вказівці посади в інструкції - Апеляційне визначення Омського обласного суду від 19.06.2013 по справі № 33-3638 / 2013.

Чи можуть вчений ступінь і тривалість стажу бути безперечним підтвердженням відповідності працівника займаній посаді?

Рівень освіти і тривалість стажу не є безперечним доказом відповідності працівника займаній посаді. Розглянемо Апеляційне визначення Челябінського обласного суду від 16.12.2014 по справі № 11-13367 / 2014.

Кандидата медичних наук, який пропрацював в науковій установі більш 30 років, звільнили на підставі результатів атестації. Було встановлено, що дана співробітниця не відповідає кваліфікаційним вимогам, прописаним в посадовій інструкції: наукову діяльність за звітний період не вела, відгуки на автореферати і дисертації не готувала, в підготовці робочих програм, розробці методик дослідження і роботі зі студентами не брала участь, доручені керівником завдання не виконувала, що не публікувалася, на наявній апаратурі працювати не вміла, комп'ютером не володіла. Її трудова діяльність зводилася до виписування направлень на здачу аналізів, а ця робота є технічною, не науковою. Суд визнав звільнення правомірним.

Чи існують особливості атестації співробітників, що працюють у філії?

При проведенні атестації співробітників, що працюють у філії, слід звертати особливу увагу на локальні нормативні акти, за якими вона проводиться. Якщо ці акти підписані керівником філії, то філія повинна мати необхідні повноваження по розробці, прийняттю та затвердженню локальних нормативних актів (ЛНА), що містять норми трудового права. В іншому випадку результати атестації визнають недійсними.

Розглянемо Апеляційне визначення Суду Чукотського автономного округу від 27.10.2014 у справі № 33-173 / 14, 2-25 / 14. Працівниця, технік-метеоролог філії Росгідромету, була звільнена у зв'язку з невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, підтвердженої результатами атестації: на 22 з 36 поставлених питань вона дала невірні відповіді, на 6 питань - неповні відповіді, а в період роботи двічі притягувалася до дисциплінарної відповідальності.

Суд першої інстанції, куди звернулася співробітниця, вважав звільнення законним. Наказом і. о. директора філії було затверджено і введено в дію положення про проведення атестації працівників філії (далі - Положення), яке визначило порядок проведення атестації працівників філії, які займають посади, що вимагають спеціальних знань або спеціальної підготовки, коло працівників, які не підлягають атестації, встановило можливість проведення позачергової атестації .

Порядок проведення атестації роботодавцем був дотриманий: видано наказ про проведення атестації, затверджено графік її проведення, з якими співробітницю своєчасно ознайомили, сформована атестаційна комісія, підготовлені документи, необхідні для роботи комісії, проведені засідання, в ході якого оголошені відгук на працівника, що атестується, його заперечення , співбесіду. Форма атестації і склад комісії відповідали вимогам затвердженого положення про атестацію. Порядок розірвання трудового договору теж був дотриманий: вакантні посади, які відповідали б кваліфікації співробітниці і могли б бути їй запропоновані, були відсутні.

Однак апеляційна комісія визнала звільнення незаконним. Справа в тому, що головне бюджетне установа не розробляло і не приймало положення про порядок атестації своїх працівників, а філія не мав повноважень щодо прийняття названого положення, що є ЛНА, що містить норми трудового права. Відповідно до ч. 1 ст. 8 ТК РФ роботодавці приймають ЛНА, що містять норми трудового права, тільки в межах своєї компетенції. З статуту установи слід, що управління здійснюється генеральним директором установи, який має повноваження без довіреності діяти від імені установи. Директор філії установи наділяється повноваженнями і діє на підставі довіреності, виданої йому генеральним директором.

Роботодавець має право делегувати право прийняття ЛНА, що містять норми трудового права, від свого імені іншим особам з передачею їм відповідних повноважень. Згідно з положенням про філію той не є юридичною особою установи. Він мав право проводити атестацію працівників, але не мав повноважень по розробці, прийняттю та затвердженню ЛНА, що містять норми трудового права, зокрема Положення. Нормативно-методичне, інформаційне та правове супроводження діяльності філії здійснювало установа. Тому результати атестації були анульовані, а звільнення визнано незаконним.

Деякі особливості звільнення працівника по п. 3 ст. 81 ТК РФ

Розірвання трудового договору за п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ ставиться до ініціативи роботодавця. Тому згідно з ч. 1, 4 ст. 261, ст. 264 ТК РФ звільнення не підлягають:

• вагітні жінки;
• жінки, яка має дитину віком до трьох років;
• одинокі матері або батьки, які виховують дитину віком до 14 років (дитини-інваліда віком до 18 років), або опікуни, піклувальники дітей зазначеного віку;
• батько (опікун, піклувальник), який є єдиним годувальником дитини у віці до трьох років, в сім'ї з трьома і більше дітьми віком до 14 років або дитину-інваліда віком до 18 років, якщо другий з батьків (опікун, піклувальник) не працює.

Правове регулювання питань атестації віднесено до компетенції роботодавців. Норми ст. 81, 82 ТК РФ, регулюючи загальні питання проведення атестації роботодавцем, не забороняють проведення позачергової атестації працівників, і звільнення працівників за її результатами можливо. Інша обмежувало б право роботодавця на звільнення працівника з недостатньою кваліфікацією. Однак можливість звільнення за результатами позачергової атестації повинна бути закріплена у відповідних актах. Приклад законного звільнення працівника за результатами позачергової атестації - Апеляційне визначення Суду Чукотського автономного округу від 27.10.2014 у справі № 33-173 / 14, 2-25 / 14.

Якщо скасовано дисциплінарне стягнення, що стало приводом для проведення позачергової атестації

Для працівників певних категорій позачергові атестації можуть проводитися при виявленні фактів невиконання або неналежного виконання посадових обов'язків, що призвели до застосування дисциплінарних стягнень [2]. Проведення позачергової атестації при отриманні працівником дисциплінарного стягнення може бути включено в положення про атестацію конкретного установи. Якщо дисциплінарне стягнення визнано необґрунтованим, то результати атестації, приводом до якої послужило дане стягнення, підлягають скасуванню. Розглянемо як приклад Апеляційне визначення Іркутського обласного суду від 23.08.2013 по справі № 33-6912 / 13.

На працівника було накладено дисциплінарне стягнення. Згідно з положенням про атестацію, прийнятому в установі, дисциплінарне стягнення стало приводом для проведення позачергової атестації. За результатами атестації було видано наказ про звільнення співробітника як не відповідає займаній посаді. Згодом наказ про накладення стягнення був скасований. Суд, куди звернувся співробітник, порахував звільнення незаконним, так як у роботодавця після скасування дисциплінарного стягнення відсутнє підстава для проведення позачергової атестації.

Якщо атестується працівник не ознайомлений з посадовою інструкцією?

Обов'язок роботодавця щодо складання і ведення посадових інструкцій ТК РФ не передбачена. Тому в ряді організацій посадової інструкції немає.

При відсутності посадової інструкції атестаційна комісія позбавлена ​​можливості зробити об'єктивний висновок про відповідність працівника займаній посаді. Однак, якщо існують інші документи, що регламентують службові права і обов'язки наказом Міністерства освіти України особи, звільнення по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ буде правомірним навіть при відсутності посадової інструкції.

Розглянемо як приклад Апеляційне визначення Самарського обласного суду від 25.12.2014 по справі № 33-12913 / 2014. Директор міського цирку, що є філією підприємства «Росгосцірк», був звільнений з-за невідповідності займаній посаді. У судовій скарзі він вказав на відсутність посадової інструкції і попросив у зв'язку з цим визнати результати атестації недійсними. Судова колегія зазначила неспроможність такого аргументу.

В силу п. 2 ст. 55 ГК РФ філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза місцем його знаходження та здійснює всі його функції або їх частину, в тому числі функції представництва (види діяльності юридичної особи, якими воно має право займатися відповідно до закону і своїх установчих документів). Оскільки правоздатність філії похідна від правоздатності юридичної особи, її межі визначаються самим юридичною особою в положенні про філію, на підставі якого той діє. Згідно п. 3 ст. 55 ГК РФ керівник філії призначається юридичною особою і діє на підставі його доручення. Таким чином, керівник філії діє відповідно до положення про філію.

Положення про філію міського цирку було розроблено і затверджено. Документом визначалися предмет і види діяльності філії, його правовий статус та майно, фінансово-господарська діяльність, управління філією та компетенція директора, порядок ведення бухгалтерського облік, звітність. Крім того, з директором філії був укладений трудовий договір, в якому регламентувалися в тому числі компетенція і права керівника, його обов'язки і відповідальність.

Суд прийшов до висновку, що директору філії були відомі його службові права і обов'язки і вимоги до його посади вимоги, а атестаційна комісія мала можливість дати об'єктивну оцінку відповідності рівня знань, умінь і професійних навичок, досвіду директора необхідному для заняття посади рівню.

Якщо є акт про незадовільні результати роботи, чи потрібно проведення атестації?

Звільнення працівника за п. 3 ст. 81 ТК РФ без проведення атестації не передбачено [3]. Розглянемо Апеляційне визначення Ростовського обласного суду від 17.01.2013 по справі № 33-381 / 2013.

Керівник відділу логістики звернувся до суду в зв'язку зі звільненням за п. 3 ст. 81 ТК РФ. Суд порахував дії роботодавця незаконними, оскільки в основу проведеної атестації були покладені два акти про результати роботи співробітників, які за своїм змістом не можуть відображати оцінку ділових і професійних якостей керівника відділу логістики. Дані акти є реалізацією системи оплати праці в організації (премії-штрафи). Порушення процедури звільнення за п. 3 ст. 81 ТК РФ стало причиною визнання дій роботодавця незаконними.

Якщо немає документа, що підтверджує профпідготовку

Якщо атестація працівника на невідповідність виконуваній роботі не проводилася, то підстави для звільнення за п. 3 ст. 81 ТК РФ відсутні. Розглянемо як приклад Апеляційне визначення Краснодарського крайового суду від 10.07.2012 по справі № 33-13477 / 2012.

У зв'язку зі скороченням машиніст насосної станції був переведений в слюсарі. Коли працівник не погодився з наказом, його звільнили з п. 3 ст. 81 ТК РФ внаслідок невідповідності займаній посаді. Підставою стала відсутність документа, що підтверджує професійну підготовку в обсязі знань, необхідних для займаної посади. При цьому нарікань від керівництва працівник не мав, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, шкода майну не заподіював.

Суд, куди звернувся звільнений працівник, порахував дії керівництва незаконними. Беручи рішення, суд ґрунтувався на тому, що атестація працівника на невідповідність виконуваній роботі не проводилася, що свідчило про порушення роботодавцем порядку звільнення. Підстави для звільнення були відсутні.

Якщо працівник не знає правила внутрішнього трудового розпорядку, правила охорони праці та техніки безпеки

Якщо посадова інструкція працівника містить вимогу, крім знання своїх безпосередніх обов'язків, також знати закони та інші нормативні акти, що стосуються роботи, правила внутрішнього трудового розпорядку, правила охорони праці та техніки безпеки, то такі знання є обов'язковими. Якщо посадова інструкція, що містить всі перераховані вимоги, працівником підписана, а атестація показує відсутність знань з цих питань, то це привід для звільнення внаслідок недостатньої кваліфікації. Приклад - Апеляційне визначення Астраханського обласного суду від 19.11.2014 по справі № 33-3810 / 2014.

[1] Наприклад, ст. 49 Федерального закону від 29.12.2012 № 273-ФЗ «Про освіту в РФ», ст. 48 Федерального закону від 27.07.2004 № 79-ФЗ «Про державну цивільну службу РФ».

[2] Наприклад, п. 2.1 Положення про порядок і строки проведення атестації кандидатів на посади керівників та керівників муніципальних освітніх організацій, затв. Постановою Адміністрації м Дзержинська Нижегородської області від 23.10.2013 № 4274.

[3] Лист Роструда від 06.03.2013 № ПГ / 1180-6-1.

Джерело: Журнал "Керівник бюджетної організації"