Чи можливо залучення субпідрядних організацій по гособоронзаказу 275-ФЗ після проведення електронного аукціону, якщо це не передбачено договором і документацією?
Як працювати з електронними торговими майданчиками
Оксана Баландіна, шеф-редактор Системи Держзамовлення
З 1 липня 2018 року по 1 січня 2019 року біля замовників перехідний період - дозволено проводити і електронні, і паперові процедури. З 2019 року конкурси, аукціони, котирування і запити пропозицій на папері заборонять, крім восьми винятків.
Читайте, які закупівлі проводити на ЕТМ, як вибрати ділянку та отримати електронний підпис, за якими правилами укладати контракти в перехідний період і після.
Дізнатися більше
Так можливо. Так як щоб уникнути суперечок не рекомендується встановлювати в документації про закупівлю, проект контракту заборона на залучення в ході виконання контракту субпідрядників, так само як і умова про погодження залучення субпідрядників з замовником.
Правомірність заборони на залучення субпідрядників в ході виконання контракту
Щоб уникнути оскарження закупівлі не рекомендується включати в документацію про закупівлю, проект контракту заборона на залучення в ході виконання контракту субпідрядників (співвиконавців), так само як і умова про погодження такого залучення з замовником.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закону від 5 квітня 2013 р № 44-ФЗ "Про контрактну систему в сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних і муніципальних потреб" (далі - Закон № 44-ФЗ) встановлено, що опис об'єкта закупівлі треба об'єктивно характер. В описі об'єкта закупівлі вказуються функціональні, технічні і якісні характеристики, експлуатаційні характеристики об'єкта закупівлі (при необхідності). В опис об'єкта закупівлі не повинні включатися вимоги чи вказівки щодо товарних знаків, знаків обслуговування, фірмових найменувань, патентів, корисних моделей, промислових зразків, найменування місця походження товару або найменування виробника, а також вимоги до товарів, інформації, робіт, послуг за умови , що такі вимоги тягнуть за собою обмеження кількості учасників закупівлі, за винятком випадків, якщо немає іншого способу, що забезпечує більш точне і чітке опис характеристик б'екта закупівлі. Документація про закупівлю може містити вказівку на товарні знаки в разі, якщо при виконанні робіт, наданні послуг передбачається використовувати товари, поставки яких не є предметом контракту. При цьому обов'язковою умовою є включення в опис об'єкта закупівлі слів "або еквівалент", за винятком випадків несумісності товарів, на яких розміщуються інші товарні знаки, і необхідності забезпечення взаємодії таких товарів з товарами, використовуваними замовником, а також випадків закупівель запасних частин і витратних матеріалів до машин та устаткування, що використовуються замовником, відповідно до технічної документації на зазначені машини і обладнання.
Згідно ч. 3 ст. 33 Закону № 44-ФЗ, не допускається включення в документацію про закупівлю (у тому числі у формі вимог до якості, технічним характеристикам товару, роботи або послуги, вимог до функціональних характеристик (споживчими властивостями) товару) вимог до виробника товару, до учасника закупівлі (в тому числі вимоги до кваліфікації учасника закупівлі, включаючи наявність досвіду роботи), а також вимоги до ділової репутації учасника закупівлі, вимоги до наявності у нього виробничих потужностей, технологічного обладнання, трудових х, фінансових та інших ресурсів, необхідних для виробництва товару, поставка якого є предметом договору, для виконання роботи або надання послуги, що є предметом контракту, за винятком випадків, якщо можливість встановлення таких вимог до учасника закупівлі передбачена цим Законом.
В силу ч. 6 ст. 31 Закону № 44-ФЗ замовники не мають права встановлювати вимоги до учасників закупівель в порушення вимог Закону № 44-ФЗ.
Слід зазначити, що положення ст. 31 Закону № 44-ФЗ не передбачають можливості включення в документацію про закупівлю, проект контракту умови про те, що учасник повинен виконувати роботи особисто, а також встановлення заборони на залучення до їх виконання субпідрядника.
Крім того, в силу ч. 23 ст. 34 Закону № 44-ФЗ в разі, якщо початкова (максимальна) ціна контракту при здійсненні закупівлі товару, роботи, послуги перевищує розмір, встановлений Урядом РФ, в контракті повинна бути вказана обов'язок постачальника (підрядника, виконавця) надавати інформацію про всі співвиконавцями, субпідрядників , які уклали договір або договори з постачальником (підрядником, виконавцем), ціна якого або загальна ціна яких становить більш ніж 10% ціни контракту. Дане формулювання ч. 23 ст. 34 Закону № 44-ФЗ також вказує на можливість вільного залучення до виконання контракту субпідрядників або співвиконавців.
Також відповідно до ч. 1 ст. 17 Федерального закону від 26 липня 2006 № 135-ФЗ "Про захист конкуренції" (далі - Закон № 135-ФЗ) забороняються дії, які призводять або можуть призвести до недопущення, обмеження або усунення конкуренції при проведенні торгів.
На підставі вищевказаних норм Закону № 44-ФЗ, Закону № 135-ФЗ контрольні органи приходять до висновку про неправомірність включення в документацію про закупівлю, проект контракту заборони на залучення в ході виконання контракту субпідрядників, а також вимоги про узгодження з замовником залучення субпідрядників.
Так ФАС Росії в своїй постанові від 9 червня 2015 у справі № К-1048/14 / АК286-15 вказала, що включення замовником в документацію про закупівлю вимоги можливості залучення субпідрядників тільки за погодженням із замовником порушує ч. 6 ст. 31 Закону № 44-ФЗ.
Аналогічного висновку ФАС Росії прийшла в своєму рішенні від 31 березня 2014 у справі № К-526/14.
У рішенні від 16 грудня 2014 у справі № К-1870/14 ФАС Росії зроблено висновок про те, що дії замовника, який встановив в інформаційній карті конкурсної документації зайві вимоги про письмове погодження з замовником залучення до виконання контракту субпідрядників, порушують ч. 23 ст. 34 Закону № 44-ФЗ і містять ознаки складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.
У рішенні Московського УФАС Росії від 19 листопада 2014 у справі № 2-57-8911 / 77-14 зазначено, що включення в технічне завдання аукціонної документації вимоги про надання підрядником послуг власними силами, а також умови про обов'язкове узгодження з замовником залучення субпідрядників порушує п. 1 ч. 1 ст. 33 Закону № 44-ФЗ і може спричинити обмеження кількості учасників електронного аукціону.
Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 44-ФЗ законодавство Російської Федерації про контрактну систему у сфері закупівель ґрунтується, в тому числі, на положеннях Цивільного кодексу РФ (далі - ГК РФ).
Так, відповідно до п. 1 ст. 706 ГК РФ підрядник має право залучати до виконання зобов'язання інших осіб (субпідрядників), якщо з закону або договору не випливає, що роботи повинні виконуватися особисто підрядником.
Пункт 1 ст. 706 ГК РФ вказує на те, що в договір може бути включена вимога про особисте виконання підрядником роботи.
Крім того, Закон № 44-ФЗ не містить прямої заборони на включення в документацію про закупівлю умови про заборону залучення субпідрядників в ході виконання контракту.
На підставі даних положень ГК РФ в правозастосовчій практиці склалася думка про правомірність включення в умови документації про закупівлю умови про заборону залучення в ході виконання контракту субпідрядників.
Як приклад можна навести постанову Тринадцятого арбітражного апеляційного суду від 11 червня 2015 р № 13АП-8710/2015 з справі № А56-75576 / 2014 року, в якому суд прийшов до висновку про те, що Закон № 44-ФЗ не забороняє включати в документацію конкурсних торгів вимоги про виконання робіт підрядником особисто без залучення субпідрядних організацій. Слід звернути увагу на той факт, що в рамках зазначеної справи судом розглядалося питання про правомірність висновку про неприпустимість включення в умови контракту подібних умов, зробленого УФАС по м Санкт-Петербургу в рішенні від 13 жовтня 2014 р по справі № 44-1975 / 14.
У рішенні Арбітражного суду Республіки Калмикія від 21 квітня 2014 у справі № А22-4831 / 2014 року, залишеному без зміни постановою Шістнадцятого арбітражного апеляційного суду від 15 липня 2015 р № 16 АП-2455/2015 року, суд вказав, що оскільки предметом спірної закупівлі є високотехнологічне медичне обладнання, тому доцільно, щоб все стадії виконання контракту (монтаж, пусконалагоджувальні роботи та введення в експлуатацію) реалізовувало одну особу.
Слід звернути увагу, що суди в більшості випадків при розгляді подібних справ в якості обґрунтування своїх рішень посилаються на позицію, викладену в постанові Президії ВАС РФ від 28 грудня 2010 року № 11017/10: "заборона залучати до виконання муніципального контракту субпідрядників є умова про спосіб і порядок виконання договору підряду після проведення аукціону, а не вимога до учасників розміщення замовлення про наявність у них виробничих потужностей та інших ресурсів, необхідних для виконання робіт, явля ющихся предметом контракту, на момент проведення аукціону ".
Аналогічної позиції дотримується і Мінекономрозвитку Росії в своєму листі від 11 грудня 2015 р № Д28і-3620.
На підставі викладеного можна зробити висновок про те, що встановлення в документації про закупівлю, проект контракту обмежень на залучення субпідрядників в ході виконання контракту за рішенням антимонопольного органу може бути визнано порушенням ч. 6 ст. 31, п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 33, ч. 23 ст. 34 Закону № 44-ФЗ, а також ч. 1 - 3 ст. 17 Закону № 135-ФЗ.
Однак ситуація, правозастосовна практика показує, що існує велика ймовірність скасування такого рішення антимонопольного органу в разі його оскарження замовником в судовому порядку.
Таким чином, щоб уникнути подібних суперечок як при розгляді скарги на дії замовника в антимонопольному органі, так при оскарженні винесеного антимонопольним органом рішення в судовому порядку не рекомендується встановлювати в документації про закупівлю, проект контракту заборона на залучення в ході виконання контракту субпідрядників, так само як і умова про погодження залучення субпідрядників з замовником.
У тому випадку, якщо замовник все ж таки ухвалить рішення про включення в документацію про закупівлю, проект контракту таких умов, замовнику слід бути готовим до того, що в антимонопольний орган на його дії буде подана відповідна скарга.
Журнал «Госзакупкі.ру» - це журнал, на сторінках якого практичні роз'яснення дають провідні експерти галузі, а матеріали готуються за участю фахівців ФАС і Мінфіну. Всі статті журналу - це вища ступінь достовірності.
Довідкова Система Держзамовлення - незамінний помічник для тисяч замовників і постачальників завдяки грамотним рекомендаціям, чітким відповідям на питання і унікальним шаблонами. Онлайн-помічник, зручні сервіси та розраховувачі значно спростять вашу роботу.
Асистент замовника - онлайн-сервіс, який допомагає автоматизувати документообіг з планування закупівель. Ви швидко і правильно сплануєте закупівлі, перевірите план на предмет помилок, створите електронну і друковану форму звіту по закупкам у едпоставщіка і завантажте готові документи в ЄІС.